문) 저는 며칠 전 부친상을 당한 친구에게 문상을 갔다가 옆자리에서 벌어지고 있는 화투판에 끼어들어 제법 많은 돈을 잃게 되었으며, 그 돈을 찾기 위하여 같이 도박하던 갑에게 차용증을 작성해주고 돈을 빌려 계속하였으나 그 돈도 모두 잃게 되었습니다. 그런데 갑은 그 돈을 당장 갚지 못하면 저의 유일한 재산인 집과 그 대지에 근저당권이라도 설정해 달라고 하여 어쩔 수 없이 그렇게 하였습니다. 저의 잘못인 줄은 알지만 이러한 경우 저의 유일한 재산을 잃게 되는지요?

답) 도박으로 돈을 잃어 빚을 지고 그 빚을 갚기로 한 계약 등은 이른바 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 반사회질서의 법률행위”로서 무효가 됩니다.(민법 제103조) 그러므로 도박자금으로 돈을 빌리고 차용증서를 작성해준 것은 무효로서 법적책임이 없다할 것이며, 도박자금을 빌려준 자가 소송을 재기하더라도 도박 빚을 원인으로 써준 것이므로 변제할 수 없다고 항변하여 법적책임을 면할 수 있을 것입니다.
그러나 노름빚을 진 사람이 갚을 의사로 이미 지급하였다면 다시 그것의 반환을 청구할 수 없습니다. 이는 쌍방에게 공통하는 불법원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구할 수 없기 때문입니다.(민법 제746조)
다만, 판례는 민법 제 756조에서 불법원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말하므로, 도박자금을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료 되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기말소를 구할 수 있다고 하였습니다. (대법원 1995.8.11. 94다54108)
따라서 귀하는 갑을 피고로 위 근저당권설정등기의 말소를 청구하여 근저당 설정된 채무가 도박자금으로 차용한 것임을 입증하여 승소한다면 위 근저당권설정등기를 말소할 수 있을 것입니다.
<자료제공: 광주지방검찰청장흥지청>